Judicialis Rechtsprechung

4 U 79/05

verkündet am 04.03.2008

In dem Rechtsstreit

hat das Oberlandesgericht Rostock im schriftlichen Verfahren nach Schriftsatzfrist bis zum 8.2.2008

für Recht erkannt: Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15.7.2005 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Rostock, Az.: 10 O 308/01, geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 69.743,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 28.4.2005 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die Schäden zu ersetzen, die ihr durch die mangelnde Erfüllung des Bauvertrages vom 29.9.1997 bezüglich des Bauvorhabens G.xxxxxxxxxxx 2 in R.xxxxxx entstehen, soweit sie auf Mängeln beruhen, die der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H.xxxx in seinen Gutachten vom 26.10.2003 und 18.10.2004 zu A Positionen 6, 11,13; C Positionen 1, 2 Z, 3 Z; D Positionen 2, 3, 9, 10, 11 - 14, 15 - 16, 21, 22, 23, 26; E Positionen 1, 7 10; F. Positionen 1, 4, 6 festgestellt hat.

Im Übrigen werden die Widerklage der Beklagten abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Von den Kosten des I. Rechtszuges tragen die Klägerin 31 % und die Beklagte 69 %.

Die Kosten des II. Rechtszuges haben zu 27 % die Klägerin und zu 73 % die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung jeweils in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung in dieser Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Wert der Beschwer beträgt sowohl für die Klägerin als auch für die Beklagte über 20.000 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin hat erstinstanzlich von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns für die Ausführung von Bauarbeiten an den Bauvorhaben G. 2 und D. 24 a in R. verlangt; die Beklagte macht mit der Berufung weiterhin widerklagend einen Anspruch Zahlung von Schadensersatz sowie einer weitergehenden Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden wegen mangelhafter Ausführung dieser Leistungen geltend.

Wegen des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Inhalt des Tatbestandes der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat sowohl die Klage als auch die Widerklage abgewiesen.

Hinsichtlich der Widerklage hat es zur Begründung seiner Entscheidung Folgendes ausgeführt:

Der Beklagten stehe gemäß § 635 BGB a.F. kein Anspruch auf Schadensersatz zu.

Ein solcher Anspruch scheitere daran, dass die Beklagte der Klägerin keine Frist zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 634 Abs. 1 BGB a.F. gesetzt habe.

Der Beklagten stehe gegen die Klägerin auch kein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Verzuges zu, da die Klägerin nur Zug um Zug gegen Zahlung der von der Beklagten zu tragenden Kosten der Sanierung zur Mängelbeseitigung zu verurteilen gewesen wäre.

Ausweislich der Sachverständigengutachten sowohl im selbständigen Beweisverfahren als auch in diesem Verfahren seien die Werkleistungen der Klägerin zwar in erheblichem Maße mangelbehaftet gewesen, jedoch wären die festgestellten Mängel, insbesondere jene, die sich auf die Vermietbarkeit auswirkten, auch bei ordnungsgemäßer Ausführung der Werkleistungen aufgetreten.

Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H. habe in seinem Gutachten ausgeführt, dass auch bei Anlegung einer Flächendrainage die Feuchtigkeitserscheinungen im Bauvorhaben D. 24 a aufgetreten wären.

Erforderlich gewesen wäre eine -nicht geplante- Abdichtung gegen drückendes Wasser. Zur Beseitigung der Mängel wäre daher eine von der Klägerin nicht geschuldete Leistung zu erbringen gewesen. Hierzu wäre die Klägerin nur gegen Zahlung eines Kostenvorschusses verpflichtet gewesen.

Soweit die Beklagte die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Klägerin im Übrigen begehre, sei die Klage als unzulässig abzuweisen.

Ein Feststellungsinteresse sei hier nicht gegeben. Die Beklagte habe ihren angeblichen Schadensersatzanspruch aufgrund des eingeholten Angebotes beziffert. Sie wäre daher ohne weiteres in der Lage gewesen, ihren Antrag insgesamt zu beziffern.

Wegen der weiteren Ausführungen wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils ergänzend Bezug genommen.

Die Klägerin hat das landgerichtliche Urteil akzeptiert. Die Beklagte hat gegen die Entscheidung des Landgerichts Berufung eingelegt und hält die erstinstanzlichen Widerklageanträge in modifizierter Form aufrecht.

Die Beklagte begründet ihre Berufung wie folgt:

D. 24 a:

Der Bauvertrag hinsichtlich des Bauvorhabens D. 24 a sei am 19.9.1997 zwischen den Parteien abgeschlossen worden. Gegenstand dieses Vertrages sei die schlüsselfertige Erstellung eines Mehrfamilienhauses zum Pauschalpreis von 831.663,43 DM netto gewesen.

Bestandteil dieses Vertrages seien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gewesen. Aufgrund dieser sei insbesondere die VOB/B in den Vertrag einbezogen worden (Nr. 1.1).

Bereits im März 1996 habe sie, die Beklagte, im Rahmen der Projektvorbereitung für das Objekt D. 24 a ein Bodengutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. M. eingeholt, der festgestellt habe, dass Wasser in einer Tiefe von 1,7 - 1,9 m unter der Oberkante des Geländes stehe. Der Anstieg des Grundwassers um 1 m könne danach nicht ausgeschlossen werden.

Die Planung der Beklagten habe eine Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser gemäß der DIN 18195 Teil 5 und eine Drainage gemäß DIN 4095 als Flächen - und Ringdrainage vorgesehen gehabt. Dieses Abdichtungssystem sei Gegenstand der Ausschreibung gewesen und als Leistungssoll zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart worden.

Nach Errichtung des Bauvorhabens D. 24 a sei in dem zu Wohnzwecken ausgebauten Kellergeschoss des Hauses Feuchtigkeit aufgetreten, teilweise habe Wasser in den Räumen gestanden, wodurch Putzschäden u.a. im Heizungskeller, in der Wohnung im Souterrain links im Wohnzimmerbereich, in der Küche und im Schlafzimmer entstanden seien. Die Wohnungen hätten daher nicht bzw. nicht mangelfrei bewohnt werden können.

Aufgrund dieser Feuchtigkeitsmängel sei zunächst ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Rostock (Az: 10 OH 12/98) durchgeführt worden.

Der gerichtlich bestellte Sachverständige Dipl.-Ing. W. habe das Vorhandensein der Durchfeuchtungserscheinungen und Schimmelfolgen an der Oberfläche der Außen- und Innenwände sowie eine Steighöhe der Durchfeuchtungen von ca. 30 cm über Oberkante Fußboden bestätigt.

Ferner habe er festgestellt, dass bei Kenntnis des vorliegenden Bodengutachtens der Planung ein Bodenlastfall gemäß DIN 18195 Teil 6 hätte zugrunde gelegt werden müssen. Die Abdichtung hätte durch die Ausbildung einer weißen Wanne erfolgen müssen.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. W. habe außerdem ausgeführt, dass auch die ausgeschriebenen Arbeiten (Flächen- und Ringdrainage gemäß DIN 4095 und Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser, Lastfall 2) nicht plan- und fachgerecht ausgeführt worden seien.

Es fehlten gänzlich eine Ringdrainage, eine Wanddrainung und Kontrollschächte für die Drainage.

Auch die Bauwerksabdichtung habe gravierende Mängel aufgewiesen. Zum einen sei ein nach damaliger DIN 18195 Teil 5 unzulässiges Material zur Bauwerksabdichtung eingesetzt worden. Die Spachtelmasse sei ferner lückenhaft und zu dünn aufgebracht worden. Zum anderen habe eine Hohlkehlenausbildung im Wand- und Fußbodenbereich gefehlt.

Im geöffneten Wandbereich zur Terrasse sei außerdem keine Horizontalabdichtung in der Wand aufgefunden worden. Die Terrassenoberfläche sei außerdem statt mit einem Gefälle von 2 - 3 % nur mit einem 0,2 %igen Gefälle hergestellt worden.

Der vorstehende Vortrag wird von der Klägerin nicht bestritten.

Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass das vertraglich vereinbarte Abdichtungssystem für den vorliegenden Lastfall nicht ausreichend sein könne, obwohl sie vertraglich verpflichtet gewesen sei, auch überlassene Planungen selbständig zu prüfen. Sie hätte das unzureichende System als Fachunternehmen anhand des Bodengutachtens erkennen müssen.

Das Bodengutachten Mammat sei der Klägerin übergeben worden.

Außerdem heiße es in dem als Anlage K 2 vorgelegten Bauvertrag unter Ziffer 6.1, dass der Klägerin das Baugrundgutachten überlassen worden sei.

Darüber hinaus sei die Klägerin gemäß Ziffer 3 verpflichtet gewesen, sämtliche erhaltenen Unterlagen sofort in allen Punkten zu überprüfen und schriftlich auf Unstimmigkeiten hinzuweisen. Ein solcher Hinweis sei nicht erfolgt. Hieraus ergebe sich zumindest eine Beweislastumkehr zulasten der Klägerin.

Ferner heiße es im Fax der Klägerin vom 26.5.1998 (Bl. 709, 710 d.A.), dass bei einer gemeinsamen Begehung festgestellt worden sei, dass der Grundwasserspiegel entgegen dem Baugrundgutachten über Niveau der Kellersohle stehe. Hieraus ergebe sich, dass die Klägerin während der Ausführungsphase Kenntnis vom Baugrundgutachten gehabt habe.

Gemäß Fax der Klägerin vom 10.6.1997, mit welchem diese bei der Beklagten Unterlagen angefordert habe, werde ausdrücklich das Bodengutachten erwähnt. Zwar beweise dieses Fax nicht, dass das Gutachten auch tatsächlich übergeben worden sei, es sei aber nicht lebensnah, dass trotz ausdrücklicher Anforderung die Klägerin die Arbeiten ausgeführt hätte, wenn ihr das Bodengutachten nicht überlassen worden wäre.

Die konkreten Schäden seien aber insbesondere darauf zurückzuführen, dass die Klägerin die gemäß Ausschreibung in Auftrag gegebenen Arbeiten nicht ordnungsgemäß ausgeführt habe.

Soweit der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H. zu der Auffassung gelangt sei, dass es mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch bei ordnungsgemäßem Einbau einer Flächendrainage unterhalb des Bauwerkes zu einer Durchfeuchtung der Kelleraußenwände gekommen wäre, seien seine Ausführungen undifferenziert.

Zu den hier konkret aufgetretenen Feuchtigkeitserscheinungen habe der Sachverständige keine Angaben machen können. Er habe vielmehr theoretische Ausführungen dazu gemacht, dass es aufgrund eines Pumpenausfalls im Laufe der Jahre zu Feuchtigkeitserscheinungen kommen könne. Ein solches Risiko lasse sich aber durch Einsatz einer Zweitpumpe oder von Alarmschaltern absichern.

Die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. seien zudem unrichtig, da er wichtige Sachverhaltsdetails nicht berücksichtigt habe.

Das Grundstück sei zur Gebäuderückseite hin abschüssig. Im gartenseitigen Bereich liege eine Terrasse mit Austrittstufe. Bei Ansteigen des Grundwasserspiegels über die Bodenplatte würde bei ordnungsgemäßer Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten dort das Wasser austreten und könne ohne weitere Beeinträchtigungen des Gebäudes geländeabschüssig ablaufen und versickern.

Selbst wenn eine Verletzung der Hinweispflicht nicht nachzuweisen sein sollte, ergäbe sich die Haftung der Klägerin für die Mietausfallschäden jedenfalls daraus, dass sie die konkrete Abdichtung für den Lastfall 2 fehlerhaft ausgeführt habe. Diese sei ursächlich für die Durchfeuchtungen und die hieraus entstandenen Mietausfallschäden.

Es sei keine Abdichtung gemäß DIN 18195 Teil 5 nebst Drainage hergestellt worden. Die hergestellte Abdichtung weise erhebliche Mängel auf, so dass diese funktionsuntauglich sei.

Es könne sein, dass eine Abdichtung gemäß Lastfall 3 möglich und geboten gewesen wäre. Dieses sei jedoch durch den Sachverständigen nicht festgestellt worden. Es stehe jedoch fest, dass Ausführungsfehler der Klägerin vorlägen und zu Feuchtigkeitsschäden geführt hätten.

Hieraus folge zum einen, dass die Klägerin, wenn sie sich auf eine Ersatzursache, nämlich die fehlende Abdichtung nach dem Lastfall 3, berufe, darlegungs- und beweisbelastet sei, denn rechtstechnisch handele es sich um einen Mitverschuldenseinwand. Die Beweislast für das Verschulden des Geschädigten und dessen Ursächlichkeit trage der Ersatzpflichtige. Selbst wenn eine Mitverursachung der Beklagten bewiesen wäre, führe dieses nicht zu einer vollständigen Kürzung des Anspruchs, denn eine mangelhafte Leistung bleibe auch dann schadensursächlich, wenn zusammen mit ihr zugleich eine andere fehlerhafte Leistung den Schaden herbeigeführt habe. Beide Mängel seien mitursächlich, selbst dann, wenn einer allein genügt hätte, um den Schaden zu verursachen.

Die Beklagte macht hinsichtlich der Mängelbeseitigung betreffend das Bauvorhaben D. 24 a Kosten in Höhe von 193.049,24 € abzüglich eines Kostenvorschusses der Versicherung des Zeugen Architekt K. in Höhe von 63.911,49 € (= 125.000,- DM), insgesamt also 129.137,75 €, sowie einen Mietausfallschaden in Höhe von 69.784,93 € geltend.

Wegen der Höhe der Mängelbeseitigungskosten wird auf den Inhalt der Schlussrechnung der K. B. GmbH vom 10.10.2006 Bezug genommen.

Hinsichtlich des geltend gemachten Mietausfallschadens betreffend das Objekt D. 24 a wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 12.9.2007 sowie des Beschlusses vom 19.12.2006 in Verbindung mit dem Inhalt des Schriftsatzes vom 26.4.2005 ergänzend Bezug genommen.

Die Beklagte meint, ihr sei kein Mitverschulden an der Entstehung des Mietausfallschadens anzulasten. Zwar müsse sich ein Bauherr grundsätzlich um eine baldmögliche Behebung von Baumängeln bemühen. Hier sei jedoch insbesondere zu beachten, dass es sich um keine Sanierung handele, die ein Durchschnittsunternehmen kurzfristig ausführen könne.

Außerdem seien die weiteren Beweiserhebungen über das selbständige Beweisverfahren hinaus auf den Zeitrahmen aufzuschlagen.

Es müsse Berücksichtigung finden, mit welchen tatsächlichen Schwierigkeiten das Ausschreiben und Vergeben der Arbeiten verbunden gewesen sei. Ferner sei zu beachten, welcher umfangreiche Zeitrahmen durch die Sanierungsarbeiten selbst in Anspruch genommen worden sei.

Außerdem seien weitere Schwierigkeiten dadurch entstanden, dass die ursprüngliche Fa. K. in Finanzschwierigkeiten geraten sei und den avisierten Auftrag nicht mehr habe umsetzen können. Die Beklagte sei hierdurch in ihren Sanierungsbemühungen quasi auf Null zurückgeworfen worden.

Der danach eingeholte Bietervergleich zeige welche preislichen Unterschiede zwischen den Angeboten der verschiedenen Bieter bestanden hätten.

Da der Geschädigte nach der Rechtsprechung des BGH gehalten sei, sich für eine möglichst kostengünstige Sanierung zu entscheiden, habe sie, die Beklagte, nicht das erstbeste Angebot annehmen dürfen, um sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, dass ein Mitverschulden darin zu sehen sei, dass sie ein zu teures Unternehmen ausgewählt habe.

Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass es sich hier um einen gewaltigen finanziellen Kraftakt für die Beklagte handele, nachdem die Klägerin als Schadensverursacherin bis heute nicht ihren Zahlungspflichten nachgekommen sei. Es sei immerhin ein Betrag in Höhe von 200.000,- € aufzuwenden und zu finanzieren gewesen, was vor Einleitung der jetzigen, in der Planung, Ausschreibung, Vergabe und Ausführung nicht verzögerten Nachbesserung der Beklagten nicht möglich gewesen sei.

Letztlich habe auch die Klägerin zu der Verzögerung beigetragen, da sie mehrfach ihre Nachbesserungsbereitsschaft kundgetan, dann jedoch fest zugesagte Termine nicht eingehalten habe.

G. 2:

Der Bauvertrag zum Bauvorhaben G. 2 sei am 29.9./15.10.1997 zu einem Pauschalpreis in Höhe von 869.565,22 DM netto unter Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zwischen den Parteien zustande gekommen.

Die Klägerin habe die Außenwände nicht hinreichend gedämmt.

Sie sei ausweislich der Baubeschreibung verpflichtet gewesen, die gesamte Außenwand des Dachgeschosses zu dämmen.

Die Klägerin habe aber lediglich die Bereiche gedämmt, in denen das Mauerwerk eine Stärke von 24 cm aufweise. Die Bereiche, in denen die Wandstärke 32 cm betrage, habe sie hingegen nicht gedämmt.

Aufgrund dieser unterlassenen Dämmung sowie mangelhafter Ausführung der Dämmung an mehreren Fenstern sei es in den Wohnungen im Dachgeschoss und im ersten Obergeschoss an den Stellen zu Feuchtigkeitserscheinungen gekommen, an denen keine Dämmung erfolgt sei, mit der Folge von Schimmelbildung.

Des Weiteren sei eine Terrasse verlegt worden, bei deren Ausführung die Außenwand im Abdichtungsbereich beschädigt und eine ordnungsgemäße Abdichtung nicht hergestellt worden sei. Die Feuchtigkeit sei in die Wände eingedrungen und durch die Kapillarwirkung aufgestiegen, so dass es in den Wohnungen im Erd- und Untergeschoss zu Feuchtigkeitserscheinungen gekommen sei.

Hinsichtlich der weiteren Ausführungsmängel nimmt die Beklagte auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 15.1.2002 Bezug.

Sie meint, das erstinstanzlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. sei in sich widersprüchlich, soweit dieser festgestellt habe, dass die Feuchtigkeitsschäden im Dachgeschoss nicht auf eine mangelhafte Abdichtung zurückzuführen seien, sodann aber ausführe, dass die vorhandenen Feuchtigkeitserscheinungen durch die Dämmung der Außenwand zu verhindern gewesen seien.

Hinsichtlich der Terrassen im Kellergeschoss habe der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H. ausgeführt, dass es aufgrund der fehlenden bzw. mangelhaft ausgebildeten Abdichtung auf der Terrasse zu einer Durchfeuchtung des Innenraums, speziell der Sohlplatte, gekommen sei.

Die Beklagte macht hinsichtlich des Bauvorhabens G. 2 Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 49.266, 29 € geltend. Sie nimmt insoweit auf das Vorbringen im Schriftsatz vom 26.4.2005, Seite 4 ff., Bezug und macht sich die Ausführungen des Senates im Beschluss vom 19.12.2006 zu Eigen.

Ferner verlangt sie von der Klägerin die Erstattung eines Mietausfallschadens in Höhe von 66.592,45 €. Auch insoweit nimmt sie auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 26.4.2005, Seite 13 ff. Bezug und macht sich die Ausführungen des Senates im Beschluss vom 19.12.2006 zu Eigen.

Soweit die Klägerin erstinstanzlich mit der Klage die Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 22.747,30 € aus dem Bauvorhaben G. 2 und in Höhe von 23.368,37 € aus dem Bauvorhaben D. 24 a geltend gemacht hat, bringt die Beklagte diese Beträge im zweiten Rechtszug von den von ihr errechneten Schadensersatzansprüchen in Abzug.

Das Landgericht habe die Widerklage zu Unrecht mit der Begründung abgewiesen, dass der Beklagten ein Anspruch aus § 635 BGB nicht zustehe, da sie keine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung gesetzt habe, obwohl mit Schreiben der Beklagten vom 10.9.2001, 22.11.2001 und 19.2.2002 unter letzter Fristsetzung bis zum 8.3.2002 und erneut mit Schreiben vom 8.4.2003 unter Fristsetzung für die Planungsvorlage bis zum 15.4.2003, für den Arbeitsbeginn bis zum 22.4.2003 und die Vorgabe einer Ausführungszeit von 6 Wochen mit Ablehnungs- und Kündigungsandrohung entsprechende Aufforderungen erfolgt seien.

Ferner sei das Landgericht unzutreffend zu der Auffassung gelangt, dass der Beklagten auch kein Schadensersatzanspruch unter dem Verzugsgesichtspunkt zustehe, da die Klägerin nur Zug um Zug gegen Zahlung der von der Beklagten zu tragenden Kosten an der Sanierung zur Mängelbeseitigung zu verurteilen gewesen wäre.

Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass es sich vorliegend um VOB/B-Verträge handele, so dass der Rückgriff auf §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B die Anwendung der §§ 634, 635 BGB ausschließe. Soweit das Landgericht hinsichtlich des Objektes Goethestraße 2 von einer Abnahme ausgegangen sei, hätte es auf § 13 Nr. 7 VOB/B abstellen müssen.

Die Kündigung der Bauverträge sei zwischenzeitlich rein vorsorglich erfolgt.

Des Weiteren habe das Landgericht übersehen, dass zwischen den eigentlichen Mängelbeseitigungskosten und den Folgekosten zu differenzieren sei, denn bei letzteren sei eine Nachfristsetzung nicht erforderlich, um Schadensersatz zu verlangen.

Unberücksichtigt geblieben sei ferner, dass Fristen gemäß § 634 Abs. 1 BGB tatsächlich gesetzt worden seien. Die Klägerin habe im Schriftsatz vom 10.12.2001 selbst auf ein Schreiben der Beklagten vom 21.3.2001 Bezug genommen.

Ferner habe die Beklagte mit den genannten Schreiben aus 2001/2002/2003 Fristen unter Ablehnungsandrohung gesetzt, die fruchtlos verstrichen seien.

Die Klägerin habe selbst mit Schriftsatz vom 19.5.2005 unter Hinweis auf das Schreiben vom 19.2.2002 und die Ablehnungsandrohung in diesem Schreiben betont, dass "in jedem Falle" ein Nachbesserungsrecht nicht mehr bestehe.

Im Übrigen sei aufgrund des Verhaltens der Klägerin bereits bei Klageerhebung nicht mehr davon auszugehen gewesen, dass eine nochmalige Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung erforderlich sei, da sie zum Ausdruck gebracht habe, Nachbesserungsarbeiten nicht mehr vornehmen zu wollen.

Das Landgericht habe ferner zu Unrecht die Feststellungsklage mangels eines Feststellungsinteresses abgewiesen.

Allein die Differenz zwischen den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. und des beklagtenseits vorgelegten Kostenvoranschlages der Firma K. belege, dass die Kosten der Mängelbeseitigung wie auch die Begleitkosten vor Mängelbeseitigung nicht abschließend kalkuliert werden könnten. Der Hinweis des Landgerichts, dass der Schadensersatzanspruch bereits aufgrund des eingeholten Angebotes bezifferbar sei, gehe fehl, da es sich lediglich um einen Kostenvoranschlag handele und nicht um eine Rechnung und um einen verbindlich vereinbarten Werklohn.

Da der Vertrag sich aufgrund endgültiger Erfüllungsverweigerung der Klägerin und mehrfacher Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung längst nicht mehr im Erfüllungsstadium befunden habe, gingen die Ausführungen des Landgerichts zu einer doppelten Zug-um Zug-Verurteilung an der Sache vorbei, denn die Klägerin sei nicht mehr zur Mängelbeseitigung berechtigt gewesen.

Des Weiteren habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass bei dem Bauvorhaben G. 2 die Nachbesserungsarbeiten der Klägerin nicht davon abhängig gewesen seien, dass die Beklagte sich auch für das Nachrüsten einer Außendämmung durch die Klägerin entschieden habe. Die Klägerin sei ohnehin verpflichtete gewesen, den vertraglich geschuldeten Leistungsteil ordnungsgemäß zu erbringen und die von ihr verursachten Ausführungsfehler zu beseitigen. Es bliebe allein der Beklagten überlassen, sich zu entscheiden, ob darüber hinaus eine Außendämmung angebracht werden solle.

Die Beklagte beantragt,

wie folgt zu erkennen: 1. die Klage wird abgewiesen.

2. Widerklagend wird beantragt zu erkennen:

a. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 268.666,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins hinsichtlich eines Betrages von 102.143,11 € ab dem 27.4.2005 und im Übrigen ab dem 13.9.2007 zu zahlen.

b. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die Schäden zu ersetzen, die ihr durch die mangelnde Erfüllung des Bauvertrages vom 29.9.1997 bezüglich des Bauvorhabens G.xxxxxxxxxxx 2 in R.xxxxx entstehen, soweit sie auf Mängeln beruhen, die der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H.xxx in seinen Gutachten vom 26.10.2003 und 18.10.2004 zu A Positionen 6, 11,13; C Positionen 1, 2 Z, 3 Z; D Positionen 2, 3, 9, 10, 11 - 14, 15 - 16, 21, 22, 23, 26; E Positionen 1, 7 10; F. Positionen 1, 4, 6 festgestellt hat.

c. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die Schäden zu ersetzen, die ihr durch die mangelhafte Erfüllung des Bauwerkvertrages vom 19.6.1997 bezüglich des Bauvorhabens D.xxxxxxxx 24 a in R.xxxxxx, soweit sie auf mangelhafter Abdichtung im Souterrainbereich beruhen, entstehen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt hierzu vor:

D. 24 a:

Es handele sich bei dem betreffend das Bauvorhaben D. 24 a in Rostock abgeschlossenen Pauschalvertrag um einen Detailpauschalvertrag, dem eine Leistungsbeschreibung zugrunde liege.

Später geforderte oder notwendige Zusatzarbeiten würden daher nicht vom Pauschalvertrag erfasst.

Es treffe nicht zu, dass das Bodengrundgutachten der Klägerin bei Ausführung der Arbeiten vorgelegen habe. Es habe nur dem planenden Architekten vorgelegen. Da dieser bei der Erstellung nicht den Lastfall gemäß DIN 18195-6 zugrunde gelegt habe, liege ein Planungsverschulden vor.

Für sie, die Klägerin, sei nicht erkennbar gewesen, dass drückendes Wasser vorhanden gewesen sei.

Es sei zwar richtig, dass der Sachverständige Dipl.-Ing.W. festgestellt habe, dass die Arbeiten hinsichtlich der Kellerwerksabdichtung -so wie ausgeschrieben- nicht fachgerecht hergestellt worden seien, jedoch habe er darüber hinaus ausgeführt, dass es auch bei ordnungsgemäßer Ausführung der ausgeschriebenen Abdichtung zu Durchfeuchtungen des Gebäudes gekommen wäre, denn die Ursache der Durchfeuchtung liege darin, dass die Planung keine notwendigen Arbeiten enthalten habe, um drückendes Wasser vom Gebäude fernzuhalten.

Soweit die Beklagte das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. angreife, werde Verspätung gerügt.

Darüber hinaus sei der Vortrag der Beklagten in sich widersprüchlich, soweit sie ausführe, dass bei einer ordnungsgemäßen Herstellung einer Bauwerksabdichtung für nichtdrückendes Wasser (Lastfall 2) bei gleichzeitiger Verlegung einer Flächen- und Ringdrainage das Wasser austreten und ohne Beeinträchtigung des Gebäudegeländes ablaufen und versickern könne. Eine Versickerung sei bei dem vorhandenen Grundwasserspiegel nicht möglich.

Sowohl der Sachverständige Dipl.-Ing. W. als auch der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H. hätten in ihren Gutachten ausgeführt, dass nur eine weiße Wanne die Probleme beheben könne.

Die Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. hinsichtlich der Sanierungskosten könne die Beklagte nicht mehr angreifen. Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens sei eine Bindungswirkung eingetreten. Im Übrigen seien Sowiesokosten in Abzug zu bringen.

Darüber hinaus habe die Beklagte von der Versicherung des planenden Architekten eine Schadensersatzzahlung in Höhe von mindestens 100.000,- DM erhalten.

Ferner habe der Geschäftsführer der Beklagten, Herr B., am Ende des Ortstermins gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin erklärt, dass die Klägerin keine weiteren Arbeiten mehr durchführen dürfe. Gleichzeitig habe er gegenüber einem Handwerker am 11.12.2002 im Flurbereich des Gebäudes D. 24 a nach dem Ortstermin erklärt, dass er mit den Arbeiten hinsichtlich der Beseitigung der Feuchtigkeit in der Kellerwohnung beginnen könne.

Die Klägerin habe die von ihr zu vertretenden Mängel nachbessern wollen, jedoch habe sie von der Beklagten die Zahlung der Sowiesokosten verlangt. Trotz Fristsetzung habe die Beklagte nicht gezahlt, worauf die Klägerin von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht habe.

Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass auch das Bauvorhaben D. 24 a zwischenzeitlich wirksam gekündigt sei, so dass es auf eine Abnahme nicht mehr ankomme. Das Vertragsverhältnis befinde sich im Abwicklungsstadium.

G 2:

Hinsichtlich des Bauvorhabens G. 2 habe sie, die Klägerin, ausweislich der Leistungsbeschreibung nur die 24 cm dicken Außenmauern mit einer Innendämmung versehen sollen. Eine solche Dämmung sei auch hergestellt worden.

Für das erste Obergeschoss sei nach der Leistungsbeschreibung auch keine Innenwanddämmung vorgesehen gewesen. Die aufsteigende Feuchtigkeit betreffe nur die Wohnung im Erdgeschoss, nicht hingegen das Untergeschoss.

Die Ursachen der Feuchtigkeitserscheinungen in den oberen Etagen lägen in den Wärmebrücken, die auf eine unzureichende Dämmung zurückzuführen seien. Eine entsprechende Wärmeberechnung, die von einem Fachplaner zu erstellen gewesen wäre, hätte im Rahmen der Erstellung des Leistungsverzeichnisses zusätzliche Arbeiten erfordert.

Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H. habe ausgeführt, dass Wärmebrücken nur durch eine fachgerechte Außenwandsanierung behoben werden könnten.

Dieses sei für die Klägerin nicht erkennbar gewesen. Selbst der planende und der mit der Objektüberwachung beauftragte Architekt hätten dieses nicht erkannt.

Da der Architekt auch für eine einwandfreie Wärmedämmung zu sorgen habe, hätte er ggf. einen Bauphysiker hinzuziehen müssen. Da dieses nicht geschehen sei, hafte der Architekt für die unzureichende Dämmung.

Die Ausführungen der Beklagten hinsichtlich der vom Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. ermittelten Mängelbeseitigungskosten ohne Außendämmung in Höhe von 37.800,- € brutto berücksichtigten nicht die Feststellung des Sachverständigen, dass in jedem Fall eine Außenwanddämmung durchgeführt werden müsse. Dieser Schaden könne nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Vielmehr sei der Schadensersatzanspruch um die Sowiesokosten zu kürzen.

Soweit die Beklagte mit der Berufung den Feststellungsantrag weiterverfolgt, behauptet die Klägerin, die mangelbehafteten Werkleistungen der Klägerin seien nicht kausal für den geltend gemachten Mietausfallschaden. Im Übrigen habe die Beklagte einen erheblichen Steuervorteil im Rahmen der Abschreibung des Objektes.

Mit Schriftsatz vom 16.10.2007 hat die Klägerin mit der ursprünglichen Klageforderung, einem restlichen Werklohnanspruch in Höhe von 36.889,83 € aus beiden Bauvorhaben, gegen die von der Beklagten geltend gemachte Forderung vorsorglich die Aufrechnung erklärt.

Am 19.12.2006 hat der Senat einen Hinweisbeschluss erlassen, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Der Senat hat am 18.9.2007 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen K. und Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 18.9.2007 Bezug genommen.

Auf die Vernehmung des Zeugen D. hat die Klägerin verzichtet.

Am 13.11.2007 hat der Senat einen weiteren Hinweisbeschluss erlassen, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Mit Beschluss vom 14.1.2008 hat der Senat mit Zustimmung der Parteien gemäß § 128 Abs. 2 ZPO eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet und ihnen eine Schriftsatzfrist bis zum 8.2.2008 gesetzt.

Wegen der weiteren Ausführungen der Parteien wird auf den Inhalt der zur Akte gereichten Schriftsätze und Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig (1) und hat auch in der Sache teilweise Erfolg (2).

1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere frist- und formgemäß eingelegt und begründet.

Trotz des insoweit nicht eindeutigen Antrages zu 1., wonach die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, ist aufgrund des weiteren Berufungsvorbringens deutlich, dass sie das landgerichtliche Urteil nur insoweit angreifen will, als sie erstinstanzlich unterlegen und somit beschwert ist, so dass hinsichtlich der Berufung insgesamt von einem Rechtsschutzbedürfnis auszugehen ist.

2. Die Berufung ist insoweit begründet, als der Beklagten Ansprüche auf Zahlung von Schadensersatz nebst Zinsen und Feststellung einer Verpflichtung zum Ersatz künftiger Mängel hinsichtlich des Bauvorhabens "G. 2 in R." zutehen. Im Übrigen sind die Widerklage abzuweisen und die Berufung zurückzuweisen.

Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).

a. Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 69.743,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit dem 28.4.2005 zu.

aa. Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 69.743,07 € zu.

(1) Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B (Ausgabe 1992) einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 115.858,74 € wegen der mangelhaften Ausführung der Bauleistungen betreffend das Bauvorhaben "G. 2" erlangt.

Unstreitig ist zwischen den Parteien betreffend das Objekt G. am 29.9.1997 ein Bauvertrag (Anlage K 4, Bl. 19 ff.d.A.) zustande gekommen und die Geltung der Vertragsbedingungen der Beklagten gemäß Anlage 1 zum Vertrag vereinbart worden. Gemäß Ziffer 1.1.j) dieser Vertragsbedingungen sollte die VOB/B Vertragsgrundlage sein.

Die Parteien haben die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten wirksam in den Vertrag einbezogen. Da diese zur Anlage des Vertrages gemacht wurden, hat die Klägerin hiervon jedenfalls Kenntnis erlangen können.

Da die Parteien hinsichtlich der Gewährleistung weder im Bauvertrag noch in den Allgemeinen Vertragsbedingungen eine abweichende Vereinbarung getroffen haben, ist die Frage, ob der Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Leistung zusteht, nach den Bestimmungen der VOB/B zu beurteilen ist.

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B zu beurteilen, da die Leistungen der Klägerin betreffend das Bauvorhabens G. 2 gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 oder Abs. 2 VOB/B zumindest als abgenommen gelten.

Die Parteien haben zwar in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine förmliche Abnahme vereinbart, eine solche ist jedoch von keiner der Parteien verlangt worden.

Mit Schlussrechnung vom 29.2.2000 (Anlage K 3, Bl. 17 f.A.) hat die Klägerin ihre Leistungen abschließend abgerechnet und somit die Fertigstellung der vertraglich geschuldeten Leistungen angezeigt. Da die Beklagte zuvor keine Mängel geltend gemacht hat, gilt die Leistung gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B nach Ablauf von 12 Werktagen seit Zugang der Schlussrechnung als abgenommen.

Darüber hinaus hat die Beklagte die klägerischen Leistungen auch in Benutzung genommen, indem sie insbesondere Wohnungen in dem Bauvorhaben vermietete, so dass außerdem von einer Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 2 BGB auszugehen ist.

(a) Gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B hat die Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 49.266,29 € erlangt.

Ist ein wesentlicher Mangel, der die Gebrauchfähigkeit erheblich beeinträchtigt, auf ein Verschulden des Auftragnehmers oder seiner Erfüllungsgehilfen zurückzuführen, so ist der Auftragnehmer gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B verpflichtet, dem Auftraggeber den Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient.

Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Die Beklagte macht im Hinblick auf das Bauvorhabens G. 2 mit der Widerklage einen Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten für die Beseitigung sämtlicher Mängel geltend, die den Kostenberechnungen des Sachverständigen im Gutachten vom 26.3.2003 gemäß den Positionen A 6, 11, 13; C 1, 2Z, 3Z; D 2, 3, 9, 10, 11-14, 15-16, 21, 22, 23, 26; E 1, 7, 10; F 1, 4, 6 der Zusammenfassung der Mängelbeseitigungskosten gemäß Seite 63-66 des Gutachtens und im Gutachten vom 18.10.2004, Positionen 1-9 zugrunde liegen.

Danach hat der Sachverständige Dipl.-Ing. H. im Gutachten vom 26.3.2003 von zutreffenden Tatsachen ausgehend nachvollziehbar hinsichtlich der o.g. Positionen folgende Mängel festgestellt:

A. Dachgeschosswohnung rechts, Wohnung Dr. W.:

- 6. Der Installationsschacht im WC hat in Deckenhöhe keine Brandschottung und ist nicht in F 90 verkleidet.

- 11. Im Flur federt der Laminatboden im Bereich der Mittelwand, d.h. er liegt nicht auf

- 13. Die Wand im Treppenhaus ist nur einfach mit Gipskarton beplankt

C. Außenputz:

- 1. Auf dem Außenputz der Westwand sind Schadstellen und Verfärbungen vorhanden.

- 2Z. Oberhalb des Balkons ist im Anschlussbereich Außenputz zum Dach eine Auswölbung zu erkennen.

- 3Z. Die Entwässerung der Balkone ist mangelhaft

D. Gewerberäume im Erd- und Kellergeschoss:

- 2. Die Türschwelle ist gebrochen.

- 3. Die Türzargen der Eingangstür und aller Flurtüren reichen nicht bis zum Fußboden. Sie sind zu kurz.

- 9. An der Spindeltreppe ist das Innengeländer lose und muss neu befestigt werden.

- 10. Im Keller ist im Übergangsbereich von den Fliesen im Flur zum Laminatboden eine ordnungsgemäße und fachgerechte Trennung nicht vorhanden. Es fehlt eine Schwelle. Die Schwelle war nur notdürftig eingeklebt.

- 11. Neben der Tür zum Hofzimmer gibt es feuchte Stellen bis zu 30 cm über Fußboden an der Innenwand.

- 12. Die linke Gebäudeinnenecke ist ebenfalls feucht.

- 13. Der Terrassenboden hat Gegengefälle vom Einlauf weg, in den das Wasser geführt werden soll.

- 14. Am linken Fenster unten im Bereich der Terrasse ist die Gummiabdichtung defekt.

- 15. Die Außenwand ist bis 70 cm hoch feucht.

- 16. Im rechten Bereich ist die Außenwand bis 1,70 m Höhe feucht.

- 21. Die Fenstersohlbänke füllen die vorhandene Öffnung zwischen den Leibungen nicht vollständig aus. Sie sind zu kurz und damit nicht fachgerecht. Sie sind insbesondere nicht fachgerecht an das aufgehende Mauerwerk angeschlossen.

- 22. Im Treppenhaus zum Hofeingang sind beiderseitig der Eingangstür die Sockelfliesen lose.

- 23. Auf der rechten Seite ist der Putz hohl, da er keine Verbindung zum darunter liegenden Mauerwerk hat.

- 26. Im Treppenhaus im Bereich des ersten Obergeschosses sind Abrissfugen über der Scheuerleiste festzustellen sowie ein Riss in der Trockenbauwand zwischen den Eingangstüren.

E. 1. OG links, Wohnung Fam. J.:

- 1. Der Fußboden ist im Bereich der Eingangstür zum Esszimmer nicht waagerecht eingebaut. Unter der Tür ist ein ungleich hoher Spalt.

- 7. Im Wohnzimmer ist im mittleren Bereich der Flügelrahmen des Balkonfensters gerissen.

- 10. Die Sohlbänke sind auch hier zu kurz und nicht fachgerecht eingebaut.

F. 2. OG Dachgeschoss links, Wohnung Fam. B.:

- 1. Der Laminatfußboden ist nicht fachgerecht verlegt.

- 4. Im Balkonbereich fehlt die Gesimsverkleidung.

- 6. Auch hier sind die Sohlbänke zu kurz bemessen.

Soweit die Klägerin meint, dass die unter C.1. auf dem Außenputz der Westwand festgestellten Schadstellen und Verfärbungen und die unter 2Z festgestellte Auswölbung oberhalb des Balkons im Anschluss zum Dach keine Mängel des klägerischen Werkes darstellten, da ausweislich der Leistungsbeschreibung kein kompletter Putz geschuldet gewesen sei, sondern nur an den Fensteröffnungen bzw. Außenmaueröffnungen sowie an den Stellen, wo der Putz schadhaft gewesen sei, die entsprechenden Putzarbeiten hätten durchgeführt werden sollen, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Ausweislich der Leistungsbeschreibung (Bl. 80 d.A.) heißt es zur Außenfassade:

"Der vorhandene Außenputz ist gut erhalten und muss nur stellenweise ausgebessert werden. Der alte Putz wird gereinigt und farblich neu behandelt....".

Hieraus geht hervor, dass die Klägerin Ausbesserungsarbeiten vornehmen sollte, nämlich schadhafte Stellen und Risse beseitigen.

Auf Seite 53 des Gutachtens führt der Sachverständige aus, dass die vorhandene Risssituation auf unzulässige Putzschichthärten, fehlende Putzkantenschienen/Bewehrung, Schwindrissbildung und Gebäudeverformung zurückzuführen sei.

Mündlich angehört hat der Sachverständige hierzu ausgeführt, dass er nicht sagen könne, ob es sich bei den Schadstellen um neu verarbeiteten Putz oder um vorhandenen Putz handele.

Die Schadstelle gemäß Rn. 52 (Gutachten vom 26.3.2003, S. 14) könne auf einen Feuchtigkeitsschaden, Frosteinwirkung oder einen Verarbeitungsfehler zurückzuführen sein. Eine nachträgliche Beschädigung z.B. beim Anbringen der Dachrinne könne er aufgrund des Schadensbildes ausschließen. Die Schadstelle dürfte bereits älter sein.

Die Schadstelle gemäß Rn. 53, 54 (Gutachtens vom 26.3.2003, Seite 14) stelle sich in der Weise dar, dass die Putzstruktur von der Putzstruktur der übrigen Wand abweiche.

Die in Rn. 60 (Gutachten vom 26.3.2003, S. 15) beschriebene Auswölbung mit Ablösung des Putzes sei nach seiner Auffassung putzbedingt.

Der Senat ist aufgrund der plausiblen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. zu der Überzeugung gelangt, dass die von ihm festgestellten Putzschäden vorhanden sind. Dieses wird zudem von der Klägerin nicht weiter bestritten.

Es kann dahinstehen, ob es sich bei diesen Putzschäden um solche handelt, die bereits vor Ausführung der klägerischen Arbeiten vorhanden waren, oder ob sie durch die Klägerin erst verursacht wurden.

Soweit es sich um Altschäden handeln sollte, hätte die Klägerin diese im Rahmen der vertraglich übernommenen Verpflichtung zur Ausbesserung des Putzes beseitigen müssen. Hat sie die Schäden erst durch ihre Leistungen herbeigeführt, handelt es sich um Ausführungsfehler.

Jedenfalls hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan, dass die festgestellten Schäden erst nach Abnahme der von ihr erbrachten Putzarbeiten entstanden seien. Anhaltspunkte hierfür hat auch der Sachverständige nicht fesgestellt.

Die übrigen Mängel, hinsichtlich derer die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten geltend macht, werden von der Klägerin nicht weiter bestritten.

Die o.g. Mängel sind im Sinne des § 13 Nr. 7 VOB/B wesentlich.

Ob ein Mangel wesentlich ist, ist nach objektiven und subjektiven Kriterien zu beurteilen. Aus objektiver Sicht ist ein Mangel wesentlich, wenn er von einem unbeteiligten Dritten unter Berücksichtigung des vertraglichen Ziels des Auftraggebers als bedeutende Abweichung von der vertraglich erwarteten Qualität angesehen wird. Bei der subjektiven Betrachtung ist auf das spezielle Interesse des Auftraggebers an der vertraglichen Leistung abzustellen. Die Gebrauchsfähigkeit des Werkes ist durch einen Mangel beeinträchtigt, wenn der Wert oder die Tauglichkeit der Leistung zu dem gewöhnlichen oder vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder spürbar gemindert ist. Die Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit kann sich dabei in der technischen Beeinträchtigung der Leistung oder einer Minderung des wirtschaftlichen Wertes der Bauleistung zeigen (OLG Schleswig, Urteil vom 14.10.2003, Az.: 3 U 160/99 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind erfüllt, da sich die o.g. Mängel in erheblicher Weise auf die Gebrauchtauglichkeit der klägerischen Leistungen auswirken, denn die Räume sind infolge der feuchtigkeit nur eingeschränkt nutzbar.

Diese Mängel sind auf ein Verschulden der Klägerin oder ihrer Erfüllungsgehilfen zurückzuführen Jedenfalls hat sich die Klägerin nicht gemäß § 282 BGB exkulpiert.

Darüber hinaus müssen die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B vorliegen, wonach der Auftragnehmer verpflichtet ist, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Ferner hat der Auftraggeber ihm eine Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen. Dieses ist entbehrlich, wenn die Mangelbeseitigung unmöglich ist, einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und deshalb vom Auftragnehmer verweigert wird. Dieses ist der Fall.

Die Beklagte hat die Beseitigung der Mängel, vor Ablauf der Gewährleistungsfrist schriftlich verlangt hat.

Die Parteien haben eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren vereinbart, die nicht vor Zugang der Rechnung vom 29.2.2000 (Bl. 17 ff.d.A.) in Gang gesetzt wurde.

Spätesten mit Schriftsatz vom 15.1.2002 (Bl. 171 ff.d.A.), der Klägerin zugestellt am 22.1.2002 (Bl. 188 d.A.), hat die Beklagte von der Klägerin die Beseitigung der Mängel gefordert.

Die Klägerin hat die Mängel mit Nichtwissen bestritten. Eine Mängelbeseitigung ist auch nicht nach Bestätigung der Mängel durch den Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. erfolgt.

Einer ausdrücklichen weiteren Fristsetzung zur Nachbesserung bedurfte es nicht, da die Klägerin zum Ausdruck gebracht hatte, die Mängel endgültig nicht beseitigen zu wollen.

Daher steht der Beklagten gegen die Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B hinsichtlich des Schadens an der baulichen Anlage zu.

Insoweit kann sie Kosten geltend machen, die zur Mängelbeseitigung erforderlich sind (vgl. Riedl/Rusam, 8.A., § 13.7 VOB/B, Rn. 179 m.w.N.).

Gemäß den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. in seinen Gutachten vom 26.3.2003 und 18.10.2004 ist von folgenden ersatzfähigen Kosten auszugehen:

Soweit der Sachverständige für unvorhersehbare Kosten 10 % und für Baunebenkosten 15 % der Summe in Ansatz gebracht hat, sind lediglich 15 % Baunebenkosten als erstattungsfähiger Schaden zu berücksichtigen.

Unvorhersehbare Kosten macht die Beklagte auf Hinweis des Senates mit Beschluss vom 19.12.2006 nicht mehr geltend.

Soweit die Klägerin die Höhe der geltend gemachten Baunebenkosten rügt, hat der Sachverständige zur Überzeugung des Senates in mündlicher Verhandlung am 18.9.2007 ausgeführt, dass Baunebenkosten bei Altbauten in der Fachliteratur (Schmitz-Krings u.a., Baukosten, Instandsetzung, Sanierung, Ausgabe 2002) mit 18 % bis 25 % der Baukosten angegeben würden. Somit liegt der zugrunde gelegte Umfang sogar unter den üblichen Margen.

Somit kann die Beklagte Baunebenkosten in Höhe 6.426,04 € geltend machen.

Folglich hat die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 49.266,29 € erlangt.

(b) Ferner hat die Beklagte gegen die Klägerin in Höhe von 66.592,45 € gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B einen Anspruch auf Ersatz ihres Mietausfallschadens betreffend das Bauvorhaben G. 2 in Rostock erlangt.

Ist ein wesentlicher Mangel, der die Gebrauchstauglichkeit erheblich beeinträchtigt, auf ein Verschulden des Auftragnehmers oder seiner Erfüllungsgehilfen zurückzuführen, so ist der Auftragnehmer gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B verpflichtet, auch den Schaden zu ersetzen, der ncht an der baulichen Anlage entstanden ist, wenn der Mangel auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit oder auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik beruht.

Hinsichtlich des Mietobjektes Erd- und Untergeschoss links hat die Beklagte folgenden Schaden aufgrund Mietminderung und Mietausfalls nachvollziehbar dargetan:

- Die Mietminderung von Juni 2002 bis August 2002 beträgt insgesamt 481,65 €.

- Die Mietminderung von September 2002 bis Mai 2003 beträgt insgesamt 2596,95 €.

- Der Mietausfall seit Juni 2003 (23 Monate) beträgt 20.344,19 €.

Somit ergibt sich hinsichtlich des Mietobjekts Erd- und Untergeschoss links ein Gesamtschaden in Höhe von 23.422,79 €.

Auch hinsichtlich des Mietobjektes Erd- und Untergeschoss rechts hat die Beklagte einen Mietschaden durch Minderung und Leerstand schlüssig dargelegt:

- Der Mietausfall Januar 2002 - Juni 2002 (6 Monate à 853,86 €) beträgt 5.123,16 €.

- Der Mietausfall Juli 2002 - Oktober 2003 (16 Monate à 1.368,75 €) beträgt 21.900,- €.

- Der Mietausfall November 2003 - April 2005 (18 Monate à 830,75 €) beträgt 14.953, 50 €.

Somit beträgt der Gesamtschaden betreffend das Mietobjekt Erd- und Untergeschoss rechts 41.976,66 €.

Soweit die Beklagte einen weiteren Schaden aufgrund der Unvermietbarkeit der Wohnung Dr. W. geltend macht, ist auch insoweit ein erstattungsfähiger Schaden schlüssig dargetan:

Die zu erstattenden Umzugskosten betrugen zzgl. Zinsen 1.808,83 DM, also 924,84 €. Die zu erstattenden Prozesskosten betrugen 524,48 DM, also 268,16 €.

Somit ist der Beklagten insoweit ein weiterer Schaden in Höhe von 1.193,- € entstanden.

Der Mietschaden betreffend das Objekt G. 2 beträgt folglich:

Diesen Mietschaden hat die Klägerin nicht bestritten.

Der von der Klägerin geltend gemachte Mietschaden beruht auf einem wesentlichen Mangel der klägerischen Bauleistungen.

Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten haben sämtliche Mieter aufgrund von Feuchtigkeitserscheinungen die Miete gemindert bzw. sind schließlich aus diesem Grunde ausgezogen.

Die Feuchtigkeitsschäden im Souterrain und Erdgeschoss sind gemäß den schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. im Gutachten vom 26.3.2003 darauf zurückzuführen, dass die Abdichtung der Terrasse und deren Anschluss an das Gebäude mangelhaft ausgeführt wurden (Seite 42 ff., 44).

Im Bereich der hofseitigen Terrassen in der Kellergeschossebene fehlt die notwendige Abdichtung gemäß DIN 18195 Teil 5.

Aufgrund der vorliegenden Ausführungsgegebenheiten ist davon auszugehen, dass die in der DIN geforderte 15 cm hohe Aufkantung der Abdichtung an den Anschlussbereichen zu den aufsteigenden Wänden bzw. unterhalb der Fenster der hofseitigen Zimmer der linken und rechten Mieteinheit der Kellergeschossebene nicht ausgeführt ist.

Im Fenster- und Türbereich ist die Ausbildung einer Abdichtung unterhalb des Türrahmens nicht zu erkennen.

Des Weiteren sind die DIN 18195 Teil 9 und die Flachdachrichtlinie für den Bereich der Terrassentüren der hofseitigen Zimmer in der Kellergeschossebene nicht beachtet worden.

Aufgrund der mangelhaft ausgebildeten Abdichtung auf der Terrasse ist es zur Durchfeuchtung des Innenraumes, insbesondere der Sohlplatte, gekommen, so dass die Feuchtigkeit ungehindert über den Putz in den Wandbereich hat aufsteigen können.

Bei diesen Arbeiten handelt es sich unstreitig um solche, die die Klägerin zu erbringen hatte.

Die Ausführung der Arbeiten verstößt gegen die anerkannten Regeln der Technik, da die entsprechenden DIN-Vorschriften nicht eingehalten wurden.

Auch soweit die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung des Mietausfalls betreffend die Dachgeschosswohnung (W.) in Höhe von 1.193,- € geltend macht, beruht dieser Schaden auf einem wesentlichen Mangel der klägerischen Leistungen.

Insoweit ist unstreitig, dass der Mieter W. aufgrund von Feuchtigkeitsschäden aus der Dachgeschosswohnung ausgezogen ist.

Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H. hat in seinem Gutachten vom 26.3.2003, Seite 41, festgestellt, dass die dortigen Feuchtigkeitsschäden auf die nicht ausgeführte Dämmung der Außenwand zurückzuführen seien.

Ausweislich der Leistungsbaubeschreibung (Anlage B 1.12, Bl. 89 d.A.) war die gesamte Außenwand des Dachgeschosses auf der Innenseite mit einer Vorsatzschale mit Dämmung zu versehen.

Soweit danach das vorhandene Mauerwerk mit einer Stärke von 24 cm angeben war, ist hieraus nicht zu schließen, dass das Mauerwerk, welches eine Stärke von 36 cm aufweist, nicht zu dämmen war.

Vielmehr hat der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H. in mündlicher Verhandlung am 18.9.2007 hierzu ausgeführt, dass nach den anerkannten Regeln der Technik alle Wände im Dachgeschoss, also auch die Fensterleibungen gedämmt werden mussten, um den erforderlichen Wärmeschutz herzustellen, da anderenfalls eher das Gegenteil erreicht werde.

Dieses ist nicht nur mit einer Außendämmung durch Herstellung einer Wärmedämmfassade, sondern auch durch eine Innendämmung zu erreichen.

Ein Mitverschulden gemäß §§ 254 Abs. 1, 2 BGB ist der Beklagten nicht anzulasten.

Hat der Geschädigte bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt oder es unterlassen, den Schaden zu mindern, so hängen danach die Verpflichtung zum Ersatz und der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

Ein Mitverschulden der Beklagten aufgrund eines Planungsverschuldens des Architekten kommt nicht in Betracht, da die Feuchtigkeitsschäden im Souterrain/Erdgeschoss allein auf Ausführungsfehlern der Klägerin beruhen.

Ein Mitverschulden der Beklagten ist auch nicht darin zu sehen sein, dass sie nach Auftreten der Mangelerscheinungen nicht zeitnah die Mängel hat feststellen und beseitigen lassen (vgl. BGH BauR 1995, 692 ff.; OLG Köln BauR 2001, 1271 ff.).

Will ein Bauherr wegen eines mangelbedingten Nutzungsausfalls Schadensersatz verlangen, muss er sich grundsätzlich um eine baldmögliche Behebung der Baumängel bemühen

Hinsichtlich dieses Bauvorhabens dürften erstmalig im Jahre 2001 Feuchtigkeitserscheinungen aufgetreten sein, denn nach den unstreitigen Ausführungen der Beklagten zog die Fa. M. aufgrund dessen bereits zum 1.1.2002 aus.

Eine gerichtlich verwertbare Feststellung der Mängel erfolgte erst im Prozess mit dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. vom 26.3.2003. In diesem Gutachten wurden sowohl die Ursachen der Feuchtigkeitserscheinungen im Souterain als auch die Maßnahmen zur Mängelbeseitigung und deren Kosten festgestellt. Dennoch hat die Beklagte insbesondere die Feuchtigkeitsmängel im Souterrain bis heute nicht beseitigt.

Angesichts der Tatsache, dass der BGH in der Entscheidung vom 27.5.1995 (BauR 1995, 1169 f.) bei einem Zeitraum von 2 Jahren seit Vorlage eines Gutachtens von einer knappen Zeitbemessung spricht, dürfte davon auszugehen sein, dass die Beklagte vor Ablauf eines Zeitraums von zwei Jahren nicht ohne weiteres verpflichtet war, eine Nachbesserung durchzuführen.

Wann das Gutachten den Parteien zugegangen ist, lässt sich der Akte nicht zweifelsfrei entnehmen, da die Akte offenbar aus der Kontrolle geraten war. Jedoch dürfte davon auszugehen sein, dass die Beklagte das Gutachten zumindest vor dem 10.6.2003 erhalten hat, denn mit Schriftsatz dieses Datums hat sie hierzu Stellung genommen (Bl. 277 f.d.A.).

Somit ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Mängel betreffend die Terrassen und die Gewerbeobjekte im Souterrain/Erdgeschoß nicht vor Ablauf des 30.6.2005 beseitigen lassen musste.

Da sie hier aber nur den Mietausfall für einen Zeitraum vom Januar 2002 bis April 2005 geltend macht, ist ihr jedenfalls hinsichtlich dieses Schadens ein Mitverschulden nicht anzulasten.

Somit hat die Beklagte hinsichtlich des Bauvorhabens G. 2 einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 115.858,74 € erlangt.

(2) Hinsichtlich des Bauvorhabens D. 24 a hat die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 10.565,70 € (20.664,71 DM) gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B erlangt.

Hinsichtlich des Bauvorhabens D. 24 a ist zwischen den Parteien unter dem 19.6.1997 (Bl. 10 f.d.A.) ein Werkvertrag zu einem Pauschalpreis in Höhe von 831.663,43 DM zustande gekommen.

Auch insoweit ist unter Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Geltung der VOB/B (Stand: 1996) vereinbart worden.

Ob der Beklagten hinsichtlich dieses Bauvorhabens ein Anspruch auf Schadensersatz wegen mangelhafter Bauausführung zusteht, ist auch hier auf der Grundlage des § 13 Nr. 7 VOB/B zu beurteilen.

Eine Abnahme der klägerischen Leistungen ist weder förmlich noch anderweitig ausdrücklich erfolgt.

Eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 VOB/B kommt nicht in Betracht.

Bereits vor Übersendung der Schlussrechnung hat die Beklagte Mängel geltend gemacht und mit Antrag vom 16.6.1998 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahren wegen der Feuchtigkeitsmängel eingeleitet.

Aufgrund dieser Umstände ist in der Ingebrauchnahme durch Vermietung ebenfalls keine Abnahmehandlung zu sehen.

Da die Beklagte die Abnahme ernsthaft und endgültig ablehnt, ist jedoch für eine Anwendung des § 4 Nr. 7 VOB/B kein Raum mehr, da diese Vorschrift voraussetzt, dass der Bauvertrag zur Herstellung eines abnahmereifen Werkes aufrecht erhalten wird (vgl. OLG Celle, BauR 1995, 713 ff.).

(a) Die Beklagte hat gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B in Höhe von 10.565,70 € einen Anspruch auf Ersatz des Schadens an der baulichen Anlage erlangt.

Das Bauvorhaben D. 24 a weist nur insoweit einen wesentlichen Mangel auf, den die Klägerin bzw. ihre Erfüllungsgehilfen verschuldet haben, als die von der Beklagten in Auftrag gegebene Bauwerksabdichtung gemäß der DIN 18195 Teil 5 und die Dränanlage gemäß DIN 4095 nicht ordnungsgemäß hergestellt wurden.

Unstreitig ist, dass die Klägerin entsprechend der Baubeschreibung zum Bauantrag (Bl. 101 ff. d.BA 10 O 460/00 LG Rostock) eine Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser gemäß DIN 18195-5 und eine Ringdrainage gemäß DIN 4095 herstellen sollte.

Diese Arbeiten hat die Klägerin nicht mangelfrei hergestellt.

Im selbständigen Beweisverfahren (Az.: 10 OH 12/98 LG Rostock) hat der Sachverständige Dipl.-Ing. W. in seinem Gutachten vom 6.1.1999 festgestellt, dass eine Drainanlage gemäß DIN 4095 nicht hergestellt worden ist. Eine Ringdrainage, eine Wanddrainung, Kontrollschächte sind nicht vorhanden.

Ein vorgefundenes Drainrohr mit Kokosummantelung hat 20 cm über der Kellersohle gelegen.

Die Bauwerksabdichtung entspricht weder der DIN 18195-5 noch der DIN 18195-6.

Unter der Annahme des Bodenlastfalles 2 (nicht drückendes Wasser) darf zur Abdichtung keine Spachtelmasse eingesetzt werden. Die vorgefundene Spachtelmasse ist außerdem lückenhaft aufgebracht worden. Eine Hohlkehlenausbildung im Wand- und Fußpunktbereich konnte nicht festgestellt werden. Die aufgebrachte Spachtelmasse hat eine Dicke von 1,1 mm. Diese Ausbildung entspricht in keiner Weise der Richtlinie über die Planung und Ausführung von Abdichtungen erdberührter Bauteile mit kunststoffmodifizierten Bitumendickbeschichtungen. Die vorgenannten Bitumendickbeschichtungen entsprechen für den hier zutreffenden Bodenlastfall nicht den anerkannten Regeln der Technik.

Im Wandbereich zur Terrasse ist keine waagerechte Abdichtung in der Wand vorhanden. Auch eine vertikale Abdichtung im Spritzwasserbereich hat nicht festgestellt werden können.

Im Terrassenbereich ist ein Gefälle vom Gebäude weg von nur 0,2 % gemessen worden. Ein Entwässerungseinlauf hat nicht festgestellt werden können. Da die Terrasse aufgrund des vorliegenden Hanggeländes mit zusätzlichem Oberflächenwasser belastet wird, wären ein 2-3 %iges Gefälle und eine Entwässerungsmöglichkeit auszubilden gewesen.

Ferner hat der Sachverständige W. im Schreiben vom 7.3.1999 (Bl. 95 d.BA 10 OH 12/98) ausgeführt, dass angesicht der vom Gutachter M. dargestellten Grundwasserverhältnisse und des Geländes eine Abdichtung gemäß der DIN 18195-6 zwingend erforderlich gewesen wäre.

Mit Schreiben vom 12.6.1999 (Bl. 92 f.d.BA 10 OH 12/98) hat er seine Ausführungen dahingehend ergänzt, dass eine Drainanlage im Grundwasser nicht in der Lage ist, Grundwasser abzuführen.

Auch der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H. hat in seinem Gutachten vom 26.3.2003 (Seite 68 ff.) festgestellt, dass hier eine Abdichtung gegen drückendes Wasser gemäß der DIN 18195-6 auszuführen gewesen wäre.

Zwar hat er erklärt, dass es auch möglich wäre, den Grundwasserspiegel dauerhaft durch den Einsatz von Pumpen gesenkt zu halten, so dass grundsätzlich auch bei einer Abdichtung für den Lastfall 2 und einer funktionierenden Drainage die Trockenheit des Kellers erreicht werden könnte. Insoweit ist jedoch zum einen aufgrund des dauerhaften Eingriffes in die hydrostatischen Verhältnisse kaum mit einer wasserrechtlichen Genehmigung zu rechnen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass mit Ausfällen der Pumpen gerechnet werden muss, wodurch es zu Durchfeuchtungen des erdberührten Wandbereichs kommen würde, da eine Abdichtung für den Lastfall 2 (auch nicht im Falle ordnungsgemäßer Ausführung) dem hydrostatischen Druck nicht standhalten kann.

Die Klägerin hat die festgestellten Mängel jedoch nur insoweit zu vertreten, als sie entgegen den vertraglichen Vereinbarungen keine ordnungsgemäße Bauwerksabdichtung gemäß der DIN 18195 Teil 5 mit einer Drainanlage gemäß DIN 4095 hergestellt hat.

Hinsichtlich der fehlerhaften Ausführung der Abdichtung für den Lastfall 2 und die in Auftrag gegebene Drainage steht ihre Verantwortlichkeit außer Frage, da sie diese Leistung schuldete und die erbrachte Leistung -selbst in dem Fall, dass eine solche Abdichtung grundsätzlich ausreichend wäre- nicht den Regeln der Technik entsprach.

Die Klägerin hat es jedoch nicht zu vertreten, dass keine Bauwerksabdichtung gemäß der DIN 18195-6 gegen drückendes Wasser hergestellt wurde.

Hierfür hätte sie nur dann einzustehen, wenn sie gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B gegen die Art der geplanten und in Auftrag gegebenen Ausführung Bedenken hätte anmelden müssen. Dieses ist nicht der Fall.

Danach hat der Auftragnehmer, soweit er Bedenken gegen die Art der Ausführung hat, diese dem Auftraggeber unverzüglich -möglichst schon vor Beginn der Arbeiten- schriftlich mitzuteilen.

Der Auftragnehmer hat danach die in Auftrag gegebenen Leistungen grundsätzlich daraufhin zu überprüfen, ob sie überhaupt geeignet sind, das Werk in der vorgesehenen und geschuldeten Weise zu erbringen.

Der Umfang der Prüfungspflicht hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, die für den Auftragnehmer erkennbar sind (OLG Hamm NJW-RR 1990, 523). Maßgeblich ist das beim Auftragnehmer im Einzelfall vorauszusetzende und branchenübliche Wissen, die Art und der Umfang der Leistungungsverpflichtung und des Leistungsobjektes sowie der Person des Auftraggebers oder seines Architekten (OLG Saarbrücken BauR 1970, 109 f.). Hinsichtlich des Wissensstandes kann vom Auftragnehmer das dem neuesten Stand der Technik entsprechende Normalwissen verlangt werden (BGH NJW BauR 1970, 57 f.).

Der Unternehmer ist seiner Prüfungs- und Anzeigepflicht nicht dadurch enthoben, dass der Auftraggeber die Ausführung des Werkes durch einen Fachingenieur oder Architekten hat planen lassen. Auf die Planung eines Fachingenieurs oder Architekten darf sich der Unternehmer nur verlassen, wenn er dessen größeren Fachkunde vertrauen darf (OLG Düsseldorf BauR 1994, 545). Jedoch würden die Anforderungen überspannt, wenn man von ihm verlangen wollte, über die Prüfung der einem jeden Fachmann bekannten, dem Stand der Technik entsprechenden planerischen Konzeption hinaus auch noch die ordnungsgemäße Umsetzung der Konzeption zu überprüfen (OLG Celle BauR 1996, 259).

Die Beweislast dafür, dass den Auftragnehmer eine Prüfungs- und Mitteilungspflicht traf, also die Voraussetzungen für die Pflicht vorliegen, trägt der Auftraggeber (vgl. Riedl/Rusam, 8. A., § 4.3 VOB/B, Rn. 64; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. A., Rn. 1519).

Entgegen den Ausführungen der Beklagten beurteilt sich die Darlegungs- und Beweislast nicht nach den Regeln für den Mitverschuldenseinwand, denn hier geht es um die Frage, ob das Werk der Klägerin einen Mangel aufweist, da sie nicht darauf hingewiesen hat, dass eine Abdichtung für den Lastfall 3 erforderlich gewesen wäre.

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass die Klägerin die Grundwasserverhältnisse das Grundstück D. 24 a betreffend und somit das Erfordernis einer Abdichtung für den Lastfall 3 kannte oder zumindest hätte kennen müssen.

Von einer Kenntnis bw. einem Kennenmüssen der Klägerin hinsichtlich der Grundwassersituation des Baugrundstücks und der Erforderlichkeit einer Bauwerksabdichtung gemäß der DIN 18195-6 wäre nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. in mündlicher Verhandlung am 18.9.2007 dann auszugehen, wenn ihr bzw. ihren Vertretern oder Erfüllungsgehilfen das Baugrundgutachten des Dipl.-Ing M. vom März 1996 (Bl. 6 - 40 d.A. ) vor bzw. bei Durchführung der Abdichtungsarbeiten bekannt gewesen wäre.

Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H. hat insoweit in überzeugender Weise ausgeführt, dass ein Handwerksmeister des Bauhauptgewerkes mit einer gewissen beruflichen Erfahrung hätte erkennen müssen, dass das Baugrundgutachten einen Fehler aufweist. Schon aufgrund des vom Dipl.-Ing. M. festgestellten schwankenden Grundwasserstandes von 1 m hätten erhebliche Bedenken hinsichtlich des Vorschlages des Gutachters M. aufkommen müssen, lediglich eine Drainanlage gemäß der DIN 4095 und eine Bauwerksabdichtung gemäß der DIN 18195-5 gegen nicht drückendes Wasser als Feuchtigkeitsschutz herzustellen. Angesichts des Umstandes, dass außerdem ein Sicherheitszuschlag von 0,3 m zu berücksichtigen ist, hätte man nicht zu dem Ergebnis kommen können, zu dem der Gutachter Dipl.-Ing. M. gekommen sei, sondern hätte erkennen müssen, dass eine weiße oder schwarze Wanne bzw. eine Kombination aus beiden gemäß der DIN 18195-6 erforderlich war.

Soweit die Beklagte behauptet, dass sich die Kenntnis der Klägerin hinsichtlich des Grundwasserstandes aus dem Fax vom 6.11.1997 (Bl. 185 f.d.A.) an den Architekten K. ergebe, ist dem nicht zu folgen.

Hierin heißt es:

"Desweiteren ergeben sich Probleme bezüglich der Abwasserleitung, der Ableitung des Regenwassers im Strassenbereich und der Ableitung des Wassers aus der Ringdränage.

Bei der Ableitung des Abwassers wird aufgrund des Grundwasserspiegels wahrscheinlich eine Hebeanlage erforderlich...".

Aus dem Fax vom 6.11.1997 ergibt sich keine Kenntnis der Klägerin davon, dass der Grundwasserspiegel so hoch ist bzw. ansteigen kann, dass der Baukörper im Wasser steht, denn der Inhalt des Schreibens bezieht sich allein auf die Problematik der Abwasserleitung. Auch wenn die Ableitung des Abwassers aufgrund des Grundwasserspiegels Probleme aufweist, kann hieraus noch nicht geschlossen werden, dass der Grundwasserspiegel so hoch ist, dass auch der Baukörper im Wasser steht.

Die Übergabe des Baugrundgutachtens ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten weder aus Ziffer 6.1 der Allgemeinen Vertragbedingungen zum Bauvertrag vom 19.6.1997 noch aus dem Bauvertrag (Anlage K 2, Bl. 10 - 16 d.A.) selbst. Weder im Bauvertrag noch in den Allgemeinen Vertragsbedingungen ist erwähnt, dass das Baugrundgutachten an die Klägerin übergeben worden ist. Ziffer 6.1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen setzt lediglich eine solche Übergabe voraus. Somit hat die Klägerin den Erhalt auch nicht mit Unterzeichnung des Vertrages bzw. der Allgemeinen Vertragsbedingungen bestätigt.

Soweit die Beklagte meint, dass sich eine Kenntnis der Klägerin von den Baugrundverhältnissen und dem Baugrundgutachten aus dem Fax vom 26.5.1998 (Bl. 709, 710 d.A.) ergebe, vermag der Senat dem ebenfalls nicht zu folgen, da auch hieraus nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin die Bodenverhältnisse und den Inhalt des Baugrundgutachtens vor Ausführung der Arbeiten zur Herstellung einer Abdichtung kannte.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Fax der Klägerin vom 10.6.1997 (Anlage BK 9, Bl. 761 d.A.), denn hiermit hat die Klägerin lediglich mitgeteilt, dass ein Baugrundgutachten zu den "erforderlichen Unterlagen" gehöre. Ob ihr dieses Gutachten vor Baubeginn zugegangen ist, ist dem -wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 2.4.2007, Seite 4 (Bl. 759 d.A.), selbst vorträgt- nicht zu entnehmen. Angesichts des Vorliegens einer Planung des Architekten ist es auch kein Fehler der Klägerin, wenn diese ohne Vorliegen des Baugrundgutachtens die Bauarbeiten durchführte, denn sie war nicht gehalten, die Planung des Architekten ohne konkrete Anhaltspunkte auf ihre Richtigkeit zu überprüfen.

Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass das Baugrundgutachten der Klägerin vor oder während der Herstellung der Bauwerksabdichtung übergeben worden wäre.

Der von der Beklagten benannte Zeuge K. hat eine solche Übergabe in seiner Vernehmung im Termin am 1.9.2007 nicht bestätigt.

Zwar konnte der Zeuge sich daran erinnern, dass das Baugrundgutachten Gegenstand einer Besprechung mit Vertretern der Klägerin war. Er konnte sich jedoch nicht daran erinnern, dass das Gutachten der Klägerin übergeben worden wäre bzw. bei Gesprächen mit der Klägerin vorgelegen hätte.

Diese Aussage erscheint angesichts des Umstandes, dass die zu bekundenden Tatsachen zum Zeitpunkt der Vernehmung des Zeugen bereits mehr als 10 Jahre zurücklagen, glaubhaft.

Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen sind nicht ersichtlich.

Da die Klägerin ihre Verantwortlichkeit für die Mängel und die damit verbundenen Schäden auch nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens ernsthaft und endgültig bestritten und eine Mängelbeseitigung abgelehnt hat, kann dahinstehen, ob die Beklagte ihr eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat. Eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung ist dann entbehrlich, wenn der Auftragnehmer die Nachbesserung ernsthaft und endgültig abgelehnt hat (vgl. BGH BauR 1985, 198 nff. m.w.N.).

Der Beklagten steht aber ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Klägerin nicht -wie vereinbart- eine ordnungsgemäße Bauwerksabdichtung gemäß der DIN 18195-5 mit einer Ringdrainage gemäß der DIN 4095 hergestellt hat.

Sie kann daher lediglich Ersatz der Kosten verlangen, die erforderlich wären, um eine ordnungsgemäße Leistung gemäß den vertraglichen Vereinbarungen herzustellen.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. W. hat in seinem Gutachten vom 6.1.1999 die Kosten einer solchen sog. Alternativsanierung ermittelt.

Für die Herstellung einer ordnungsgemäßen Bauwerksabdichtung gemäß der DIN 18195-5 und einer Drainage gemäß der DIN 4095 hat er in nachvollziehbarer Weise Kosten in folgender Höhe ermittelt (Seite 60 des Gutachtens):

Soweit der Sachverständige Dipl.-Ing.W. darüber hinaus Kosten für die Beseitigung der infolge der Feuchtigkeit aufgetreten Schäden sowie Kosten für unvorhergesehene Leistungen in Höhe von insgesamt 19.000,- DM netto berechnet hat (Seite 61 des Gutachtens), handelt es sich nicht um Kosten, die darauf zurückzuführen sind, dass die Klägerin keine ordnungsgemäße Bauwerksabdichtung gemäß der DIN 18195-5 mit Rindränage gemäß der DIN 4095 hergestellt hat.

Ausweislich der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. in seinem Gutachten vom 26.3.2003 (Seite 72) wären diese Schäden auch bei ordnungsgemäßer Herstellung dieser Leistungen entstanden, da ein Feuchtigkeitseintritt nur durch Herstellung einer Bauwerksabdichtung gemäß der DIN 18195-6 zu verhindern gewesen wäre.

Somit hat die Beklagte insoweit ein Schadensersatzanspruch nur in folgender Höhe erlangt:

Dieses entspricht einem Betrag in Höhe von 10.565,70 €.

(b) Die Beklagte hat darüber hinaus keinen Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Mietausfallschadens in Höhe von 69.784,93 € gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B erlangt.

Insoweit kann dahinstehen, ob und ggf. in welcher Höhe der Beklagten infolge von Feuchtigkeitsschäden im Bauvorhaben D. 24 a ein Mitausfallschaden entstanden ist.

Jedenfalls ist die nicht ordnungsgemäße Herstellung einer Bauwerksabdichtung gemäß DIN 18195-5 mit einer Ringdrainage gemäß DIN 4095 auch für diesen Schaden nicht ursächlich, da die Feuchtigkeitsschäden und die darauf beruhenden Mietausfallschäden auch bei ordnungsgemäßer Herstellung dieser Leistungen entstanden wären (s.o.).

(c) Der Schadensersatzanspruch der Beklagten betreffend das Bauvorhaben D. 24 a ist jedoch gemäß §§ 362 Abs. 1, 267, 422 Abs. 1 BGB durch Zahlung eines Betrages in Höhe von 125.000,- DM ( = 63.911,49 €) durch die Haftpflichtversicherung des Architekten K. erloschen.

Unstreitig hat die Haftpflichtversicherung des Architekten auf den durch die mangelhafte Herstellung der Bauwerksabdichtung entstandenen Schaden Schadensersatz in dieser Höhe geleistet.

Da der Architekt K. unstreitig die Bauüberwachung übernommen hat, haftet er als Gesamtschuldner neben der Klägerin auch für den Schaden, der durch die nicht ordnungsgemäße Herstellung der in Auftrag gegebenen Bauwerksabdichtung gemäß DIN 18195-5 und einer Drainage gemäß der DIN 4095 entstanden ist.

Die Zahlung der Versicherung wirkt daher auch zugunsten der Klägerin.

Dieses bestreitet die Beklagte nicht, sondern bringt die Zahlung von 125.000,- DM bei Berechnung ihres Schadens betreffen das Bauvorhaben D. 24 a in Abzug.

(3) Soweit die Klägerin hilfsweise gegen die Schadensersatzansprüche der Beklagten aus den Bauvorhaben G. 2 und D. 24 a in Höhe der erstinstanzlichen Klageforderung von insgesamt 35.889,83 € die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Zahlung restlichen Werklohns aus beiden Bauvorhaben erklärt hat, geht diese ins Leere, da die Beklagte bei Berechnung ihrer Klageforderung nach Abweisung der Klage durch das angefochtene Urteil hinsichtlich des Bauvorhabens G. 2 den offenen Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 22.747,30 € und ( 44.489,85 DM) hinsichtlich des Bauvorhabens D. 24 a in Höhe von 23.368,37 € (45.704,55 DM) in Abzug bringt.

Auf die Frage, inwieweit die Aufrechnung der Klägerin als zulässig anzusehen wäre, kommt es daher nicht an.

Vielmehr ist von der Schadensersatzforderung der Beklagten aufgrund ihres eigenen Vortrages ein Betrag in Höhe von insgesamt 46.115,67 € in Abzug zu bringen, da die Beklagte zum Ausdruck gebracht hat, die Werklohnforderungen der Klägerin in dieser Höhe trotz Abweisung durch die angefochtene Entscheidung und Nichteinlegung eines Rechtsmittels durch die Klägerin gegen sich gelten lassen zu wollen.

Somit verbleibt eine Schadensersatzforderung in folgender Höhe:

bb. Der Beklagten steht gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB auf die Schadensersatzforderung ein Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 28.4.2005 zu.

Die Zustellung der Widerklage auf Zahlung von Schadensersatz erfolgte in mündlicher Verhandlung am 28.4.2005 durch Übergabe des Schriftsatzes vom 26.4.2005, so dass ein Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen gemäß § 291 BGB erst ab dem 28.4.2005 in Betracht kommt.

Ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß § 288 Abs. 2 BGB kommt nicht in Betracht, da ein Zinssatz in dieser Höhe nur bei Verzug mit der Zahlung einer Entgeltforderung gilt.

b. Der Beklagten steht gemäß §§ 256 ZPO, 13 Nr. 7 VOB/B gegen die Beklagte ein Anspruch auf Feststellung ihrer Ersatzpflicht hinsichtlich des weitergehenden Schadens betreffend das Bauvorhaben G. 2 in Rostock zu, soweit diese auf den vom Sachverständigen Dipl.-Ing. H. in seinen Gutachten vom 26.3.2003 und 18.10.2004 zu A. Position 6, 11, 13; C. Position 1, 2Z, 3Z; D. Position 2, 3,9,10,11-14, 15-16, 21,22,23,26; E Position 1,7,10 festgestellten Mängeln beruhen.

Ein Feststellungsinteresse ist gemäß § 256 ZPO gegeben, da die Höhe des tatsächlich durch Beseitigung der Mängel entstehenden Schadens nicht abschließend feststeht, weil eine Mängelbeseitigung bisher nicht erfolgt ist.

c. Soweit die Beklagte gemäß §§ 256 ZPO, 13 Nr. 7 VOB/B einen Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung der Klägerin zum Ersatz des weitergehenden Schadens betreffend das Bauvorhaben D. 24 a in Rostock geltend macht, steht ihr ein solcher nicht zu

Ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO ist nicht gegeben.

Ein weitergehender Schadensersatzanspruch könnte nur dann gegeben sein, wenn der Beklagten aufgrund der von der Klägerin zu vertretenden Mängel ein Schaden entstehen könnte, der den von der Versicherung des Architekten K. gezahlten Betrag von 125.000,- DM (63.911,49 €) übersteigt.

Dieses hat die Beklagte hat nicht dargetan.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Revision war gemäß § 540 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtsache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichtes bedarf.

Ende der Entscheidung